三　宣告婚姻无效的机关

　　如前所述，由于长期以来我国法律没有赋予法院直接确认和宣告婚姻关系无效的审判权，因此将确认婚姻关系无效的权利交由行政机关即民政部门行使，由婚姻登记机关在履行婚姻登记职责过程中对婚姻关系无效的情形加以确认并宣告。目前，虽然婚姻法增设了无效婚姻制度，但对无效婚姻是否必须经过法院做出宣告其无效之判决却未明确规定。从婚姻法第11条的规定看，法院和婚姻登记机关都具有确认和宣告无效婚姻的职权。对此，理论界有不同的观点，一种观点认为，只有法院才是确认和宣告婚姻无效的机关。另一种观点认为，确认和宣告婚姻无效，既可由婚姻登记机关依行政程序处理，也可由人民法院依诉讼程序处理。[5]笔者认为，只能由人民法院作为宣告婚姻无效的机关，通过民事诉讼程序予以解决。其一，我国婚姻登记机关是作为行政机关的各级民政部门，其登记行为是具体行政行为，婚姻登记只是标志着婚姻的成立，体现了国家对公民缔结婚姻的行为在登记环节的监督管理，因此登记机关只负责婚姻的形式审查，对业已成立的婚姻关系是否符合法定结婚要件，是否应该确认为无效，不能进行实体性判断。这在2003年8月国务院颁发的《婚姻登记条例》中已有明确规定，该条例第9条第二款规定：“婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的，应当撤销该婚姻，宣告结婚证作废。”由此可见，即使婚姻登记机关认为其做出的具体行政行为错误，也只能撤销该具体行政行为，即注销该婚姻登记，但不能对婚姻效力加以认定，也无权宣告有无婚姻效力。其二，婚姻关系属于民事法律关系而不是行政法律关系，对于民事法律关系效力的判断是司法机关的职权，并非行政机关的权限。其三，宣告婚姻无效，不仅仅限于违法婚姻关系的解除，还关系到婚姻关系当事人双方的人身、财产方面的权利义务、子女抚养及其合法权益的保障等等方面，这些都超出了婚姻登记机关的职权范围。因此，应由人民法院通过行使审判权，依法对无效婚姻进行实质性判断和处理。虽然最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释就人民法院审理无效婚姻案件的相关问题做了规定，[6]但婚姻法和相关法律应对婚姻登记机关和人民法院的权限做出明确规定，以体现法律的协调性和适用法律的统一性。

　　四　进一步完善具体程序与制度

　　(一) 请求确认婚姻无效的主体之补缺

　　对如何界定提起婚姻无效的主体范围，现行婚姻法与司法解释尚不一致。婚姻法第45条规定，对重婚构成犯罪的，检察机关依法提起公诉。婚姻法司法解释(一)第7条规定：有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人，并没有包括检察机关。由此可见，检察机关不享有宣告婚姻无效的请求权。笔者认为，无效婚姻侵害的不仅仅是婚姻当事人个人利益，而且更多的侵害了国家、民族和社会公共利益，因而国家对于无效婚姻有必要在一定条件下主动进行干预，检察机关作为国家和社会公共利益的代表，理应承担这一重任。婚姻法及司法解释将作为国家和社会公共利益代表的检察机关排除在对无效婚姻的请求权人以外，是不够全面的。我国宪法规定，检察机关是法律监督机关，婚姻法是调整婚姻家庭关系的重要的民事法律，也是检察机关对民事审判活动实施法律监督的实体法依据之一，提起民事诉讼是实现其法律监督职权的一种重要方式，也就是说，其提起民事诉讼的权利应源自一般的法律监督职能。检察机关享有对无效婚姻之诉享有请求权，不仅有充分的理论基础，而且符合我国的立法精神。[7]因此，检察机关应当享有对无效婚姻请求法院予以确认、宣告其无效的诉讼实施权，婚姻法对此应予明确规定。

　　(二) 明确规定无效婚姻与可撤销婚姻判决的法律后果

　　其一，无效或可撤销婚姻与民事行为的法律后果有一定的区别。无效民事行为和可撤销的民事行为，其法律后果自始至终都是无效的，比如：因有瑕疵而致无效或被撤销的财产关系，当事人之间有可能通过返还原物使财产恢复原状。而婚姻关系是身份关系，身份关系的事实无效或被撤销后则不能恢复原状。

　　其二，自始无效的婚姻与被撤销的婚姻也可产生不同的法律后果。婚姻法第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”这里虽在财产处理和子女利益的保护上体现了二者的区别，但“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务”的表述却具有模糊性。尽管婚姻法司法解释(一)第13条作了解释，即“自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。”然而仍然未对自始无效婚姻和可撤销婚的法律后果做出明确区分。笔者认为，自始无效与可撤销婚姻的违法程度有所不同，自始无效婚姻的违法情节比较严重，公然违背社会主义婚姻制度和公序良俗，当然应自始无效。可撤销婚姻情形则不一定自始无效，而是从法院判决之日起无效。法院的判决不具有溯及力，法院判决之前所发生的事实并非完全无效，如：其子女应视同婚生子女，[8]对子女利益和财产利益，法律赋予其有效婚姻的某些法律后果。

　　其三，婚姻无效案件审理程序及判决的生效时间问题。婚姻法司法解释(一)第9条规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。”笔者认为其中“有关婚姻效力的判决一经做出，即发生法律效力”的规定不妥。理由在于：其一，人民法院审理宣告婚姻无效案件的程序不明确。即：是适用民事诉讼法规定的通常诉讼程序，还是适用特别程序?如果依通常程序审理，所做出的判决就不是“一经作出，即发生法律效力。”因为通常民事诉讼程序实行两审终审制度，当事人不服第一审判决，有权依法提起上诉。现行民事诉讼法规定的特别程序、督促程序、公示催告程序实行一审终审制，判决一经做出，即发生法律效力。此外，人民法院一审适用裁定的案件，除不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定外，对其它的裁定不得上诉，最高人民法院的判决和裁定，是终审的判决和裁定，当事人不得上诉。在法律没有明确审理婚姻无效案件适用何种程序的情况下，作上述司法解释是不恰当的。其二，司法解释只是对现行法律规范或条文的内容、含义所作的说明，它是有关国家机关在总结司法实践经验的基础上，对具有普遍性的问题进行的原则性解释，以及针对具体案件，是阐明法律规定在特定场合如何理解和适用。不能直接代替立法。如果最高人民法院认为宣告婚姻无效案件不必要实行两审终审，也只能按照法定程序建议国家最高立法机关以法律解释或修改有关法律的形式予以确认，但其本身无权改变民事诉讼法确定的基本制度，而在无形中剥夺当事人的基本诉讼权利。其三，无效婚姻案件情况和适用法律都比较复杂，既涉及双方当事人自身的身份问题，又涉及财产关系和子女抚养问题，按照上述司法解释，在这一类案件中对婚姻效力的判决不得上诉，但对财产分割和子女抚养的判决可以上诉，这样规定在实际操作上也会产生困难。笔者认为，在法律没有做出新的规定之前，应一并审理和判决，有关当事人不服，有权提起上诉。同时建议在修改民事诉讼法时，可考虑设立人事诉讼程序，将婚姻无效案件纳入人事诉讼程序，按照专门程序审理。使程序法与实体法协调运转。[9]